近年来，网络主播在直播间里演唱歌曲已经成为了观众喜闻乐见的直播内容，但一些主播在演唱歌曲时并未获得音乐作品著作权人的许可，引起了诸多著作权纠纷。

音乐作品是否能由主播想唱就唱？如果涉及侵权，直播演唱歌曲的行为侵犯了哪一项著作权？近日，北京互联网法院对麒麟童公司与斗鱼公司侵害作品著作权纠纷一

案作出了一审判决。法院认为在直播间中演唱并通过网络进行公开播送的行为应纳入《著作权法》第十条第（十七）项规定的“其他权利”的控制范围。本案判决首

次认定网络直播表演行为属于著作权中“其他权利”的控制范围，为网络直播表演行为确立了行业边界。内参叔将以本案为例，谈一谈网络直播表演行为的性质，以

及被纳入兜底权利的原因。

一、纠纷引入

    原告麒麟童公司享有歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权，通过多年的商业运作与投入使得该歌曲在儿童市场上取得了良好声誉，在中国市场广泛传播，

成为时下最流行的儿童歌曲，具有极高的市场价值。被告斗鱼公司在未获得原告授权、许可的情况下，放任“冯提莫”等12名主播在被告运营的直播间中演唱

《小跳蛙》59次，并与在线观看的粉丝实时互动，接受粉丝巨额打赏礼物，获得了巨大的经济利益。原告麒麟童公司主张被告斗鱼公司侵犯了其对该歌曲依法享

有的表演权、其他权利等以及其他著作权。

                                          

                                                                               （儿童歌曲：《小跳蛙》）

    被告斗鱼公司辩称，被告并非涉案行为的实施主体，仅提供中立的网络服务。被告作为信息存储空间服务提供者，客观上无法对平台上的所有视频做到及时

的事前监管。被告为有效维护权利人的合法权益，已在平台首页设置了畅通的侵权投诉渠道，已尽到了合理的监管义务，且没有实施任何指使或教唆他人侵权

的行为。

法院经审理认定：在直播间中演唱并通过网络进行公开播送的行为应纳入《著作权法》第十条第（十七）项规定的“其他权利”的控制范围，被告斗鱼公司在

应当意识到涉案直播行为存在较大侵权可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的

民事责任。

二、直播表演行为是否受表演权控制

    主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为侵犯了《著作权法》规定的哪一项专有权利？有观点认为网络直播演唱歌曲的行为属于现场表演，

应落入表演权控制范围。主播在直播过程中演唱歌曲是向不特定的观众进行的，观众可以通过网络实时发送弹幕，与主播进行交流互动，网络直播表演

产生的效果因互联网的实时传播性而与现场表演相近，故应将网络直播演唱歌曲的行为归入表演权的控制范围。内参叔最初也认同如上观点，但经过仔

细研究后发现问题并不是那么简单。直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为。通过网络直播演唱歌曲是否受表演权控制？关键是

要厘清我国《著作权法》对于表演权设定的调整范围。

    《伯尔尼公约》第十一条第一款规定：“戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品的作者享有下述专有权：1.许可公开演奏和公演其作品，包括用各种手

段和方式的公开演奏和公演；2.许可用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。”该条文规定的表演权可以分为两个子权利，即“公开表演权”和“向

公众传播表演权”。“公开表演权”控制的是公开进行的现场表演和通过录音机等设备进行的机械表演，受众为在表演发生地的观众。“向公众传播表

演权”是指通过各种手段向不在传播发生现场的受众传送作品的表演，受众为身处异地的观众。根据上述解析，网络主播在直播过程中演唱歌曲的行为

应受到“向公众传播表演权”的规制，因为主播对音乐作品的表演是通过网络技术传播至不在表演现场的公众，因此通过网络直播向公众传播对音乐作

品的表演落入《伯尔尼公约》中表演权的控制范围。

     我国《著作权法》中关于表演权的规定来源于《伯尔尼公约》，二者对于表演权定义的表述相近，但其含义存在差异。我国《著作权法》第十条第九

项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”在学理上，表演权的适用范围又分为现场表演和机械表演。现场

表演对应的是上述规定的前半句“公开表演作品”，指演员通过语言、动作、表情、道具、乐器等现场再现作品的过程，根据《著作权法》的规定，对

文字作品、戏剧作品、音乐作品和舞蹈作品所进行的公开现场表演都是著作权法意义上的表演。机械表演对应法条的后半句“用各种手段公开播送作品

的表演的权利”，简单来说是指对作品的表演使用机器设备予以公开播放的行为，例如在商场播放音乐作品的行为就是典型的机械表演。我国《著作权

法》将“用各种手段公开播送作品的表演的权利”解释为机械表演，并且没有规定机械表演可以规制向不在表演现场的受众传播作品的表演，说明我国

《著作权法》并没有将向不在传播发生现场的受众传送作品的表演纳入表演权的控制范围。

    通过《伯尔尼公约》和我国《著作权法》中关于表演权的规定进行对比，不难发现我国《著作权法》规定的表演权的适用范围小于《伯尔尼公约》

规定的表演权。我国《著作权法》规定的表演权仅限于面向现场公众的现场表演和机械表演，相当于《伯尔尼公约》规定的表演权中的第一项子权利

“公开表演权”，并不控制向表演发生地之外的公众传播作品的行为。本案涉及的网络直播行为系向传播发生地之外的公众进行传播的行为，并不能

受我国《著作权法》中的表演权控制。

三、直播表演行为是否受信息网络传播权控制

    著作权人在网络环境中控制作品传播的主要权利是信息网络传播权，那么，通过网络直播演唱歌曲的行为能否落入信息网络传播权的控制范围呢？

信息网络传播权指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。公众可以自主地选择信息内容，

以及接受传播的时间和地点，这也被称为交互式传播行为。著作权人能够通过行使该权利来阻止他人未经许可将作品置于互联网中，使之处于公众

可自由获取的状态。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款规定了侵害信息网络传播权

的构成要件：

    （1）行为人将作品上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式置于信息网络中。

    （2）该作品所在网络必须对公众开放，公众能够下载、浏览或者其他方式获得该作品。

    （3）公众能够在个人选定的时间和地点获取作品。

    根据信息网络传播权的定义和侵权要件，信息网络传播权仅控制交互式传播行为，非交互式传播行为即使通过网络向公众传播作品也不受信息网络

传播权控制。在“乐视转播央视春晚案”中，乐视网站提供春晚的定时转播，法院认定网络定时转播是非交互式的传播方式，用户只能在网络服务提

供者指定的某个特定时间内获得作品，该行为不属于我国著作权法规定的信息网络传播权。同理，网络主播在直播中演唱歌曲也不属于交互式传播行为

，主播的表演是一种单向提供作品内容的行为，表演形式、时间等均由主播自主决定，观众无法在其个人选定的时间和地点获取对作品的表演。因此，

直播演唱歌曲的行为并不受信息网络传播权的规制。

四、直播表演行为属于著作权中其他权利

     著作权制度的发展与传播技术的进步有着密切联系，技术的发展会产生新的作品类型，也会增加新的专有权利。以表演权中的机械表演为例，正是

录音录像技术的不断进步催生了机械表演权。网络直播这种新型的传播形态也是随着网络技术的发展而产生。根据前文介绍，我国《著作权法》规定的

表演权只控制面对现场受众的“现场表演”和“机械表演”，而不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播作品内容的行为，直播表演这种网络

远程实时传播不属于表演权的控制范围。另外，直播表演是一种在主播指定的时间和地点由主播单向提供作品内容的行为，观众无法在个人选定的时间

获得作品，不满足交互式传播，直播表演行为不属于信息网络传播权的控制范围。因此，直播表演行为在我国当前的著作权制度体系下无法归入特定的

专有权利，应将该行为纳入《著作权法》第十条第十七项的“应当由著作权人享有的其他权利”。

    我国司法实践中已有相关判例将网络游戏直播行为列入“其他权利”。在“网易诉华多梦幻西游直播案”中，法院认为游戏直播作为一种公开传播作

品的行为，属于“应当由著作权人享有的其他权利”。著作权法中公开传播权的分类主要依据传播运用的方式和技术，直播唱歌与游戏直播都是通过网

络以非交互式手段传播作品的行为，二者在技术手段和传播途径上并无本质区别，应当在权利划分上保持一致。如果将表演权进行扩大解释，使得直播

演唱行为落入表演权的控制范围，在传播途径和技术手段相同的情况下，仅因为传播的作品类型不同，直播演唱行为适用表演权，游戏直播适用兜底权

利，就会导致法律适用的混乱。

内参叔曰

    近年来，网络直播平台提供的实时性互动娱乐方式和多元化的直播内容吸引了大量观众，也造就了一批受人关注的网红主播，网络直播逐渐成为大众

文化娱乐方式之一。网络直播的兴起促使作品得到更广泛的传播和使用，但与此同时，网络直播平台也成为了知识产权侵权的高发地带。网络主播并非

想唱就唱，主播未经许可演唱他人音乐作品的行为受到著作权中“其他权利”的规制。直播平台通常与主播签约并从直播收益中分得提成，这也意味着

平台不仅仅是中立的网络服务提供商，仅设置侵权投诉渠道远远不够。若想降低侵权风险。直播平台应加强对直播内容的监管力度，才能降低侵权风险。

参考文献

    1.王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，载《中国版权》2018年第5期。

    2.王迁：《论网络环境中表演权的适用——兼评〈著作权法修改草案(送审稿)〉对表演权的定义》，载《比较法研究》2017年第6期。

    3.北京知识产权法院（2017）京73民终840号民事判决书。

    4.广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。

    5.北京互联网法院（2019）京0491民初23408号民事判决书。

文章来源：娱乐法内参